Il contagio da Covid-19, che da poco più di un mese sta minacciando la salute e le libertà dei cittadini italiani e del mondo intero, sta producendo incombenti effetti negativi anche nei confronti della nostra democrazia. Le nostre istituzioni, infatti, si sono ritrovate a dover fronteggiare una situazione emergenziale nuova, sconosciuta, che ne ha determinato lo stallo. Ma, è a partire da questa impasse che la nostra democrazia deve ritrovare nuova linfa vitale e riflettere su come prepararsi per il dopo. Siamo tutti chiamati, cittadini ed istituzioni, a ridisegnare un nuovo modello politico di gestione delle emergenze e non solo, ed è a partire da questa riflessione che abbiamo deciso di porre qualche domanda al Prof. Francesco Clementi, professore di Diritto pubblico comparato nell’Università degli Studi di Perugia, per chiarire quali potranno essere le conseguenze e le possibili soluzioni che dovremmo intraprendere nello scenario istituzionale (e non) del post-Covid-19.

D. La rapida ed estesa diffusione dell’epidemia di Covid-19 sul territorio italiano ha costretto il Governo ad assumere, in maniera progressiva, una serie di provvedimenti di varia natura giuridica: decreto-legge, decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, ordinanza ministeriale e ordinanza del Dipartimento di Protezione civile, nonché una serie di ulteriori atti e provvedimenti amministrativi destinati ad incidere su vari settori dell’ordinamento. A questo proposito le chiediamo, quali sono secondo lei le conseguenze dell’utilizzo di una fonte normativa come il DPCM, che non prevede di essere sottoposto al vaglio del Parlamento, sulle nostre libertà costituzionalmente garantite?

R. Partiamo da una considerazione generale: il sistema costituzionale italiano, che entra in vigore a partire dal 1˚ gennaio 1948, non prevede una legislazione dedicata al tema dell’emergenza, sebbene questo non venga completamente eluso dalla Costituzione. È noto, infatti, che nel nostro sistema delle fonti è prevista una particolare norma, il decreto-legge, ex art. 77 Cost., che si applica allorquando si verificano condizioni di straordinaria necessità ed urgenza. Tuttavia, la presenza dell’art. 77 nel nostro ordinamento non configura perfettamente quello che altrove viene definito “stato di emergenza”, che è una categoria ben diversa dallo “stato di eccezione”, messo in evidenza, in un bellissimo dibattito storico sempre importante e attuale, dall’illustre studioso Carl Schmitt, secondo il quale lo “stato di eccezione” si origina nel momento in cui si rompe il legame della forma di potere; si tratta, cioè, di un vero e proprio cambio di regime, che si contrappone allo stato di diritto perché si configura come una situazione in cui il diritto è sospeso per far fronte a circostanze particolarmente gravi, di rottura del precedente assetto costituzionale. Le misure straordinarie ed urgenti cui fa riferimento lo strumento del decreto-legge, invece, impongono al governo, ed anche agli altri organi costituzionali, di intervenire per cercare di sistemare i problemi che l’emergenza impone, ad esempio prevedendo modalità di sospensione  temporanea delle garanzie di libertà, sebbene con procedure e modalità, appunto,  delimitate nel tempo, nonché prevedere l’utilizzo dello strumento emergenziale per derogare ad alcune procedure decisionali che, in via ordinaria, coinvolgerebbero poteri diversi da quello esecutivo. Pertanto, da un lato è importante che si trovino strumenti che consentano di introdurre nel nostro ordinamento tutte quelle soluzioni necessarie ad assicurare garanzie e tutele eccezionali di fronte ai rischi di questa pandemia, che sta mietendo un altissimo numero di vittime, dall’altro è necessario tutelarsi proprio per evitare che si creino “stati di eccezione”, che è un rischio reale nel nostro ordinamento, se si considera che le misure di straordinarietà che si andrebbero a introdurre a protezione del Paese, non sono enunciate dentro requisiti puntuali, specifici, ben delineati e soprattutto chiari, come accade invece in altri ordinamenti (la Francia in primis), la cui assenza, perciò, determinerebbe l’adozione di misure di “stato di eccezione”. Da questo punto di vista la risposta che il governo italiano ha dato, nei confronti dell’emergenza epidemiologica di Covid-19 che stiamo vivendo, a partire dalla prima delibera del Consiglio dei ministri del 30 gennaio 2020, fino ad arrivare agli ultimi quattro decreti-legge ed ai successivi ed ulteriori cinque DPCM, configura un insieme di strumenti giuridici che mirano a trovare soluzioni per difendere i cittadini italiani da questa pandemia. Sorgono però dei problemi: mentre i decreti-legge sono fonti di rango primario e, a norma di quanto stabilito dall’art. 77 Cost., necessitano di essere convertiti in legge entro 60 giorni dalla loro pubblicazione, pena la perdita di efficacia ab initio, nonché di essere sottoposti al vaglio sia del Parlamento che del Capo dello Stato, i DPCM, invece, introdotti nel nostro ordinamento a partire dalla l. n. 400/1988, sono fonti di rango secondario e, in quanto tali, non devono essere sottoposte al vaglio parlamentare o a quello del Capo dello Stato, né ex ante né ex post. Ciò è rilevante se si considera che il virus colpisce anche le istituzioni e, mentre le istituzioni diverse dal Parlamento possono riunirsi e deliberare anche a distanza, i Parlamenti, invece, per la loro natura devono riunirsi in presenza – basta leggere l’art. 64, c. 3 della Costituzione – per testimoniare l’esistenza democratica della sovranità popolare, definita nel nostro ordinamento dall’art. 1 della Costituzione. Da qui, appunto, il dibattito – che anche io stesso ho contribuito ad alimentare sulle colonne del Sole 24Ore e poi come primo rapporto di un gruppo di ricerca che da mesi lavora sul voto a distanza di tipo elettronico da parte del Parlamento, come avviene in Spagna da anni, ad esempio – per introdurre anche nel nostro ordinamento questa soluzione, se non altro come via temporanea e straordinaria. Si tratta di un ostacolo di non poco conto se si considerano gli effetti sia su quegli atti normativi che prevedono l’intervento del Parlamento, come il Decreto-legge, sia su quelli che lo escludono, come il DPCM, ma che comunque necessitano di essere messi in discussione in uno Stato democratico, a maggior ragione perché si tratta di misure che vanno a colpire le libertà costituzionali dei cittadini.

D. Se l’emergenza sanitaria continuasse ad impedire ai membri del Parlamento di recarsi in Aula per votare la conversione in legge dei provvedimenti, quali sarebbero le conseguenze dal momento che i decreti non convertiti decadono perdendo efficacia ab initio? Quali saranno le soluzioni normative più stringenti che il nostro legislatore sarà chiamato ad attuare?

R. Il problema si pone, in particolare, nel momento in cui il Governo è “costretto” ad utilizzare in maniera surrettizia i DPCM ed il Parlamento ha necessità di riunirsi. Quali potrebbero essere le soluzioni? Dal mio punto di vista il Parlamento non deve e non può completamente abdicare al suo ruolo e alla sua funzione, non può tacere negli stati di emergenza. Sarebbe opportuno, invece, considerare degli esempi virtuosi in questa materia, come Spagna e Belgio, dove si ricorre – come ho già accennato – allo strumento del voto elettronico. Il problema in questione non è circoscritto alla sola questione del “votare”; dopotutto i Parlamenti non possono essere considerati dei meri “votifici”, ma si ripercuote soprattutto sul tema della deliberazione. Il diritto parlamentare, cioè, deve approcciarsi alla tecnologia non solo limitandosi a dare risposte per il momento di voto (possibilità di voto elettronico), ma deve fare uno sforzo in più: deve servirsi, cioè, degli strumenti tecnologici a sua disposizione per trovare soluzioni anche, e in particolar modo, per i momenti relativi alla deliberazione, ovvero per tutti quei passaggi che costituiscono il complesso meccanismo del procedimento legislativo, come il procedimento nelle commissioni e tutta quell’attività normativa che contorna la decisione finale di un voto parlamentare e del quale si sostanzia il diritto parlamentare. Questa è una delle sfide più importanti cui oggi le tecnologie applicate al diritto pubblico, al diritto costituzionale e a quello parlamentare, sono chiamate a far fronte. Da qui la mia proposta appunto, di dar vita ad una soluzione tecnica, temporanea, straordinaria e ben perimetrata dai Presidenti delle Camere. Stante quanto stabilito dal comma 2 dell’art. 64 Cost., ovvero che “le deliberazioni di ciascuna Camera e del Parlamento non sono valide se non è presente la maggioranza dei loro componenti, e se non sono adottate a maggioranza dei presenti, salvo che la Costituzione prescriva una maggioranza speciale”, è possibile notare come negli anni il diritto parlamentare abbia conosciuto momenti che hanno derogato a questa disposizione – si pensi ad esempio ai parlamentari in missione che vengono comunque considerati presenti sebbene non fisicamente. Ed è a partire da questa constatazione che ho ipotizzato che nelle attività delle Camere si potesse immaginare una soluzione temporanea dello stesso tipo, capace di consentire, cioè, agli stessi parlamentari, ridotti di misura, di riunirsi in una commissione speciale, creata ad hoc, cosi da permettere loro di lavorare a distanza sull’intero procedimento legislativo: emendamenti e subemendamenti, interventi, voto finale ecc. Dovrebbe trattarsi, dunque, di una commissione straordinaria simile a quelle che si costituiscono all’inizio delle legislature in attesa della formazione del nuovo Governo, che hanno il fine di approvare quei decreti-legge che il Governo precedente lascia in sospeso a quello entrante. Ma, quanto detto sinora, riguarda, in particolar modo, “i rami alti dell’ordinamento”, tuttavia è bene rivolgere lo sguardo anche verso “i rami bassi dell’ordinamento”, ovvero verso i nostri enti locali. In effetti, in riferimento all’emergenza sanitaria che stiamo vivendo, abbiamo un doppio livello di intervento sostanziale: nei fatti il Governo sta adottando misure molto forti e restrittive al livello dei “rami bassi dell’ordinamento”, e lo fa tramite un dialogo che non sempre è lineare, stante anche l’assenza della “clausola di supremazia” nonché la mancata costituzionalizzazione della Commissione Stato-Regioni, che non si ebbe la forza di istituire nella Riforma costituzionale del 2001. Il Governo, cioè, fatica a dialogare con le Regioni, e ciò che ne deriva è una gamma di interventi e di soluzioni per la gestione dell’emergenza, estremamente diversificati e molto asimmetrici tra le varie Regioni. Tutto ciò produce due ordini di problemi: a livello centrale si rischia l’esautorazione dell’attività del Parlamento per un’elusione dello stesso tramite l’uso da parte del Governo di fonti di rango secondario; a livello delle autonomie, invece, l’asimmetria delle soluzioni che ogni ordinamento regionale decide di adottare, determina inevitabilmente rischi di disallineamento reciproco, in particolare nei confronti dei cittadini. Dunque, cosa deve fare una democrazia in questi casi? A mio avviso è necessario riunire i nostri rappresentanti intorno ad un tavolo e costruire soluzioni che siano sì rispettose dei principi dell’ordinamento, ma anche capaci di prevenire problemi ulteriori per l’ordinamento, facendo ricorso, senza timori, al dialogo grazie al sistema delle Conferenze. La difficoltà che oggi questa emergenza ci pone, deve spingerci a trovare soluzioni per evitare di cadere nello “stato di eccezione” e per limitarsi invece a rimanere nello “stato di emergenza”. Per farlo è importante partire dall’idea di ritornare a ragionare di riforme costituzionali che siano in grado di garantire all’ordinamento di domani una soluzione specifica, puntuale, perimetrata e costituzionale per la tutela dei nostri diritti ed del nostro ordinamento.

D. Da più fronti si sollevano voci sull’inadeguatezza degli organismi sovranazionali nella gestione dell’emergenza Covid-19. Qual è la sua posizione a riguardo?

R. L’UE è in una fase embrionale di forte intergovernatività che va sradicata. Di fronte alle critiche giuste dei primi giorni della crisi epidemiologica, che rimproveravano la lentezza della risposta europea, è da qualche giorno che è stata messa in campo una fortissima strategia di contrasto a tale crisi, ovvero la strategia del “whatever it takes” di Mario Draghi. Anche la risposta dei nostri partners storici europei (penso alla Francia e alla Germania) e poi agli Stati Uniti, in prima battuta, è stata importante, sebbene l’Europa, in quanto organismo sovranazionale, si è rivelata lenta rispetto ai suoi singoli Stati membri. Nessuna classe politica europea o nazionale avrebbe mai potuto immaginare di trovarsi a fronteggiare una situazione simile, ed è per tale ragione che diventa sempre più pressante la necessità che gli ordinamenti si attrezzino per fare fronte a emergenze del genere. Solo cosi si potrà entrare in una spirale virtuosa di costruzione di soluzioni che nel “day by day” possano contribuire a plasmare un nuovo diritto: un vero e proprio diritto dell’emergenza, sia nazionale che europeo.

D. Secondo lei, un regime democratico come il nostro si sta rivelando più o meno adatto a rispondere alle esigenze di una emergenza epidemiologica che necessita di rapidità e tempestività delle decisioni?

R. Il nostro ordinamento costituzionale si integra ed entra nella democrazia tramite la politica: questo lo rende incerto ed instabile, ma flessibile. Bisogna chiedersi se questa flessibilità, in questo momento di emergenza, rappresenta più un valore o una complicazione. Dal mio punto di vista è al tempo stesso sia un valore che una complicazione: è un valore perché la flessibilità consente evidentemente di adattarsi meglio alle diverse istanze che si determinano nei differenti momenti storici, consentendo di affrontare le questioni che si pongono con grande facilità e grande rapidità; dall’altra parte, rappresenta anche una complicazione, in quanto l’eccessiva flessibilità genera inevitabilmente instabilità, che potrebbe ripercuotersi sui nostri diritti, sui nostri valori, sui nostri principi e sulle nostre libertà. Quella che ci viene posta davanti, insomma, è una grande sfida che bisogna cogliere: il giorno in cui questa emergenza finirà, sarà necessario sedersi intorno a un tavolo e ragionare su quelle possibili soluzioni che permetteranno al Parlamento italiano di non entrare in crisi per questo eccesso di flessibilità e, al Governo italiano di non mettere in crisi il luogo rappresentativo della nostra democrazia, e dunque la nostra sovranità popolare, per un eccesso di rapidità del suo intervento. Ho visto, da ultimo, la proposta di un’Assemblea costituente formulata dal Sindaco Sala. Al di là dei nomi da dare alle cose, quello che conta è lo spirito della sua proposta, che condivido: servono riforme. Vere. Intense. Profonde e non ideologiche. Di tutti e per tutti. E certamente vi sarà un dibattito in tal senso non appena questa emergenza lo consentirà.

D. Da un’interpretazione letteraria dell’art. 2 del D.l. del 23 febbraio 2020 n. 6, (“Ulteriori misure di gestione dell’emergenza”), che recita: “Le autorità competenti possono adottare ulteriori misure di contenimento e gestione dell’emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell’epidemia da COVID-19 anche fuori dai casi di cui all’articolo 1  comma 1.”, sembra che sia stato concesso alle “autorità competenti”, cioè ad un vasto numero di poteri pubblici, d’intervenire con provvedimenti “innominati” (Art.1, comma 1), quindi non sottoposti al principio di legalità. A tal proposito, in relazione al tema della “sospensione” di diritti sia dei singoli che della comunità, dovuti ai diversi strumenti normativi posti in essere dal governo, vi sono dei limiti a tali sospensioni?  E se si, secondo lei tali limiti sono al momento giustificati?

R. Non arrivo a cogliere la profondità di quanto può essere oggi giustificato un limite del genere, però c’è una vecchia regola che il diritto insegna: ogni sospensione ed ogni deroga ha una scadenza. Il fatto che non si usi l’elemento della scadenza per definire il limite della sospensione rende incerta la mia vita di studioso. È compito dello studioso costituzionalista, infatti, tenere alta e desta l’attenzione dei cittadini, e soprattutto di chi governa l’ordinamento, sull’uso del potere che si sta facendo e sui mezzi che si adottano per prendere determinate soluzioni. Questo è il compito di noi giuristi, sorvegliare il Leviatano, a maggior ragione in una fase come questa, perché è nelle emergenze che il Leviatano rischia di trasformarsi e cambiare natura. In ogni modo il Presidente del Consiglio mi pare abbia colto appieno l’importanza che il Parlamento non sia tenuto distante e lontano da questa situazione, confermando – grazie alla sua informativa recente in Parlamento – la volontà di tornare a riferire alle Camere ogni quindici giorni.

D. Alla luce delle nuove misure d’emergenza poste in essere dal governo, ed in particolar modo in riferimento alle persone detenute, quest’ultime non solo non possono ottemperare a quelle che sono state le richieste in questi provvedimenti, come ad esempio il metro di distanza che dovrebbe intercorrere fra le persone, ma hanno comportato ulteriori restrizioni di diritti concessi con evidente sofferenza, come ad esempio la cancellazione dei colloqui o ancora le ulteriori limitazioni che potrebbe subire il diritto alla salute riconosciuto e garantito dall’art. 32 dalla Costituzione. Qual è la sua posizione in merito?

R. Noi siamo deficitari da molti anni di un regime carcerario all’altezza di quello che la Costituzione richiede, e ciò in parte si spiega perché le nostre carceri sono poche, maltenute e, aggiungo, tutte di proprietà dello Stato. In questo scenario si inserisce poi la drammatica situazione odierna della pandemia da Covid-19. Dal mio punto di vista le richieste di amnistia o di indulto, che da più parti si levano a gran voce, non sono coerenti laddove l’unica ragione sia l’emergenza sanitaria. Piuttosto sarebbe utile che l’ordinamento mettesse a disposizione degli istituti penitenziari, che non riescono a garantire ai detenuti una gestione seria della loro tutela della salute, delle soluzioni più dignitose, che siano rispettose tanto dei diritti di chi ha erogato le pene, quanto dei diritti di coloro che sono detenuti in carcere, cosi che possano scontare la loro giusta pena nel modo più civile ed accettabile possibile, sia per  garantire loro la salute fisica e mentale, sia per continuare a garantire la moralità di un ordinamento che ha sempre dichiarato di voler tutelare la dignità e i diritti dell’uomo, anche e soprattutto in materia di detenzione carceraria. In conclusione, dunque, la tesi è quella secondo la quale l’ordinamento deve farsi carico del diritto del detenuto e stabilire una pena che sia all’altezza dell’emergenza.

D. Il 29 marzo si sarebbe dovuto tenere il referendum costituzionale sulla riduzione del numero dei parlamentari. Lei crede che dopo il rinvio deciso dal governo a causa del coronavirus le scadenze previste dalla legge del 1970 che regola i referendum possano essere rispettate o vi è il rischio che tale progetto venga accantonato?

R. Personalmente io sono storicamente favorevole alla riduzione del numero dei parlamentari, ma non nella forma messa a punto dal precedente Governo “Conte 1”. Ho avuto modo di ribadire più volte questa mia posizione, nel completo silenzio della dottrina italiana sul tema, in Parlamento per il tramite di audizioni alla Camera e al Senato e per iscritto in un lungo saggio per la rivista “Osservatorio sulle fonti”, nel quale enumeravo uno per uno tutti i problemi di quello che, ai miei occhi, era la fine del Parlamento italiano così come l’avevamo conosciuto fino ad allora, e soprattutto la fine dell’ordinamento costituzionale italiano, in quanto quelli che vengono trattati banalmente come numeri, sono, invece, l’espressione della rappresentanza politica. Che cosa è successo? Che la Camera dei Deputati ed il Senato, forse anche per le pressioni politiche derivanti dal cambio di Governo (“Conte 2”), hanno consentito di adeguare quella riforma costituzionale – assolutamente da criticare in quanto del tutto inconsapevole degli effetti che una riforma di tal genere produce sull’ordinamento e sulle sue garanzie –  ad altre riforme costituzionali che accompagnassero quel processo, venendo appunto a sanare tutti quei problemi che poneva sul piano delle garanzie, ma che la stessa non considerava: ad esempio la riduzione dei delegati regionali per l’elezione del Capo dello Stato e la questione dell’allineamento dell’elettorato attivo fra Camera e Senato, o ancora l’introduzione di una clausola di modifica della ripartizione non più mono-regionale ma pluri-regionale al Senato. Ciò detto, l’intromissione del “Coronavirus”, non solo ha spostato in avanti la data di questo referendum ma ha anche rinviato quell’attività legislativa di Camera e Senato che era volta a tappare le falle che la riforma in questione, così come risultava essere scritta, aveva determinato. Questo non significa che il referendum è eludibile, anzi, il referendum si deve tenere, perché questa è quello che stabilisce la legge, il diritto e la nostra Costituzione italiana. Pertanto il Parlamento dovrebbe continuare quanto prima a lavorare su quelle riforme che lo stavano, stentatamente, accompagnando, cosi da correggerle e rendere l’intero assetto della riforma costituzionale meno claudicante, magari approvandole tutte insieme, in un “pacchetto” unitario, ma coerente ed omogeneo. Nell’assurdità della situazione, dunque, l’emergenza Covid-19 ci potrebbe offrire un vantaggio, ovvero la dilatazione del tempo in avanti, che potrebbe consentire di approvare quelle riforme utili ad evitare che la riduzione del numero dei parlamentari produca più danni che benefici.

a cura di Alessia Acito, Milena Durante, Simona Levi